公知常识的举证

专利申请二处 方亮

    在创造性判断中，当区别特征被确定为公知常识时，则技术方案不具备创造性。因此，对于公知常识的认定和运用十分重要。由于对公知常识的性质、范围把握不准确，导致了在实审、复审、无效以及诉讼阶段中出现对公知常识滥用的问题。

    1、 公知常识的定义

    中国专利法及实施细则没有对公知常识给出明确定义，但在《审查指南》第二部分第四章创造性第3节中提及，在判断发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，认为现有技术中存在技术启示的一种情况，即：所述区别特征为公知常识。例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等披露的技术手段。

    2、 公知常识的范围

    按照《审查指南》第二部分第四章创造性第3.2.1.1节中的规定，公知常识包括：本领域中解决该技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决重新确定的技术问题的技术手段。

     但对于专利文献或科学出版物等来说，如果一项技术被多篇专利文献或科学出版物等公开，或者该技术被多篇专利文献引证或该科学出版物被多次印刷出版，这种公开数量上的改变导致了该技术在性质上的改变，表明了该技术已被广泛熟知，也就表明了该技术由现有技术变为公知常识。虽然原则上不能根据文献数目的多少来认定其是否为公知常识，但是如果已经判断出该技术是本领域技术人员广泛熟知的知识或技术手段时，允许根据1件教科书或者工具书，同样允许根据2-3篇专利文献或科学出版物，来证明其为公知常识。

     如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，对于“公知常识”判断的主体“所属技术领域的技术人员”，也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。也就是说由技术方案所要解决的技术问题启示，所属领域技术人员具有的“公知常识”可以扩展到其他领域的公知常识。

     另外，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：

     下列事实法庭可以直接认定：
     （一）众所周知的事实；
     （二）自然规律及定理；
     （三）按照法律规定推定的事实；
     （四）已经依法证明的事实；
     （五）根据日常生活经验法则推定的事实。

    前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，上述可以直接认定的事实属于公知常识的范畴。

    3、 在审查中是否需要对公知常识举证

    《审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节规定：审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应当是确凿的，在公知常识没有文献支持的情况下，要求必须充分地说理。

    对于所属领域中的惯用手段、运用公知的变化或利用公知的原理、以及本领域技术人员能够采用的已知技术手段，通过说理，无需进行举证。

    审查员使用所属技术领域的公知常识提出审查意见时，如果申请人未对此提出异议，则无需举证。

    但如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。

    对于众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，无需举证。

    按照《审查指南》中的规定，审查员在作出驳回决定之前，应当将其经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据通知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。

    但审查员在一通评述权利要求的创造性时认定某技术特征属于公知常识，申请人未修改权利要求，陈述意见时仅对该技术特征属于公知常识提出质疑。在发明不具备授权前景时，如果无需举证能够证明该技术特征属于公知常识时，审查员可以直接作出驳回决定。

    目前，我国对于在驳回决定中加入公知常识的出处或说明是否属于加入了新的证据这一问题没有明确的规定。

    但如果申请人对审查员认定的公知常识提出质疑，且需要审查员来证明评述的技术内容属于公知常识时，即使发明不具备授权前景，审查员也不应直接作出驳回决定，而应再次发出审查意见通知书。


    作者单位：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所