商标专用权质押涉及的法律问题
刘贵增
2008年3月19日，江西仙客来生物科技有限公司拿到九江县农村信用合作联社的1000万元贷款，困扰企业发展的资金问题找到新的破解途径。 根据我国《担保法》，依法可以转让的商标专用权可以质押。该公司拥有的江西省著名商标、江西名牌产品及中国食用菌行业最具影响力品牌等荣誉的“仙客来”品牌价值3.3亿元，商标价值1亿元。通过商标质押贷款在江西省尚无先例，在全国也鲜有见闻。本文旨在介绍商标权质押涉及的法律问题和相关的程序。
一、设定商标专用权质押的相关法律规定
在传统民法上，质押即被称作“质权”，是指债务人或第三人将出质的财产或者权利交给债权人占有作为债权的担保， 在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产或者权利折价或者拍卖、变卖所得价款受偿。 质押是担保的一种方式。商标专用权的质押是指以可转让的商标专用权作为标的而设定质权对债权予以担保的一项法律制度。从性质上而言，商标专用权的质押属于权利质押。
根据我国《担保法》第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效；第75条（3）款规定依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权可以质押；第79条规定以依法可以转让的专商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。2007年10月1日施行的《物权法》第223条规定债务人或者第三人有权处分可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；第227条规定以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从上述立法层面上可以看到包括商标专用权在内的知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。由此可见，设定商标专用权质押要经过以下两大程序：
第一， 出质人与质权人订立书面商标专用权合质押合同。质押合同应当包括以下内容：质押双方当事人的名称（姓名）、住所、业务范围、法定代表人等自然状况；被担保的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；质押的商标专用权名称、证号、权利范围、权利期限、使用状况；质押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。
第二，出质人和质权人就商标专用权质押合同向管理部门办理登记。登记是商标专用权质押合同成立的法定条件，未经管理部门登记的商标专用权质押无效。
由于商标专用权的注册管理机构是国家商标局，因此商标专用权质押就应该到国家商标局办理质押登记。值得注意的是，商标专用权的质押属于权利作为之而设定质押，无需转移财产或财产权的证书给质权人，在质押登记后，即发生法律效力。商标获得商标局核准注册后，注册人获得商标局签发的商标注册证。由于商标注册证书不属于可背书转让的流通证券，出质人向质权人交付注册证书并有质权人占有注册证书并没有实际意义。而且，如果商标专用权人以正在使用或正在许可他人使用的商标专有权出质，那么交付商标注册证给质权人则会妨碍出质人对商标的正常利用。商标质押登记后，商标权基本上处于冻结状态，如果出质人擅自转让商标专用权， 这种转让在商标局也无法通过核准。
二、商标专用权质押质权人和出质人的权利和义务
通过质押，质权人可以收取质押商标的许可使用费。在商标专用权出质前，出质人同他人订立的许可使用合同，其效力不因商标专用权的出质而丧失，被许可使用人仍有权继续使用。如果许可使用费于商标专用权出质时尚未收取的，质权人有权收取该许可使用费。 质权人也可以取得出质人转让或许可他人使用商标专用权的同意权。根据我国《担保法》第80条规定，在知识产权出质之后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经过出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可使用费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。同时，质权人应承担相应的义务，诸如不得擅自处分、使用设质的商标。质权人不得以其质权人的地位，擅自转让、许可他人使用或自己使用的出质的商标专用权；允许出质人或被许可人在原使用范围内继续使用。依据在先权利优于在后权利的一般原则，商标专用权人在出质前已经开始使用设质商标或者已许可他人使用的，其使用不因出质而受影响，但应在原有范围内使用；被担保债权因清偿、抵销等原因消灭后，质权人应协助出质人向登记机关办理注销质押登记。
出质人在质押中享有的权利相对较少而主要是承担相关的义务，如采取积极措施和行动善意地维护商标专用权的存续。质押期间，出质人必须办理有关缴费和续展等手续使商标专用权正常存在；未经质权人同意，不得擅自转让或许可他人使用已经质押的商标专用权。
三、商标专用权质押是基于商标专用权具有财产权性质和可实现性
作为质押的标的权利必须具备两个要件。第一，具有财产权性质和内容，得以金钱估价的权利。其根本原因是权利质押是以权利承载的价值作为担保债权，如果该权利不具有财产性，在债务人不履行债务时，债权人将无法依据该权利的处分取得担保利益，那么就无法实现权利质押的价值和债权担保。第二，财产权利的可让与性。设质的权利必须可以转让和受让。权利质押的目的不在于质权人取得该权利本身，而是在质权实现时以该质权的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的作用，实现质权。
作为知识全权之一的商标专用权具备财产性和可让与性。首先，商标专用权属于无形财产，它代表企业的质量、信誉、企业信誉、企业形象，并且通过商标注册、宣传、使用使商标具有了价值，并增加了附加值。那么如何确定商标权用权的价值呢？目前，通过有资质的评估机构的评估来确定商标的价值。质押商标的价值评估需要注意的问题：
1． 评估单位需要有资质, 如会计事务所，商标局不再指定评估机构， 因此不用通过以前指定的评估机构；
2． 评估过程中考虑的诸多因素，诸如商标使用、商标标识的产品的销售、广告宣传、知名度以及企业商业信誉等等；
3． 如果有必要，评估机构人员要到注册人或者相关的营业和运营所在地进行现场考察和评估；
4． 如果质押登记是由商标代理机构代为办理的，代理机构需要出具如下文件：
1) 事务所营业执照复印件，加盖事务所的公章
2) 注册证复印件
5． 出质人和评估机构签订《资产评估委托合同书》；
6． 通常，评估需要的时间视商标使用情况而定，从几个月到一年不等；
7． 评估公司可能收取的费用的方式和额度应事先商定并在《合同书》中约定，通常按照评估价值的百分比收取。
四、商标专用权质押适用的部门规章和所需要形式要件
依据《担保法》和《物权法》的规定，国家工商总局于2007年10月12日发布第30号令，发布实施《动产抵押登记办法》，同时废止《企业动产抵押物登记管理办法》，从而使得《商标专用权质押登记程序》因该规章废止自动失效。目前，新的商标专用权质押登记程序管理办法尚没有出台。所以《动产抵押登记办法》可能成为商标专用权质押登记所依据的部门规章。 根据《办法》， 办理商标专用权质押当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：
（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；应当载明下列内容：
（1）抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；
（2）代理人名称（姓名）；
（3）被担保债权的种类和数额；
（4）担保的范围；
（5）债务人履行债务的期限；
（6）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（7）抵押人、抵押权人签字或者盖章。
（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押登记的，还应提 交代理人证明文件和授权委托书。动产抵押登记机关受理登记申请文件后，应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的，抵押合同双方当事人或者其委托人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记。
五、商标专用权质押在实践中可能存在的问题
商标质押后，可能出现商标价值降低。 质押通过登记产生质押权利，但是出质人仍然占有商标权，质权人不占有商标权。如果出质人消极履行义务，如不积极使用和宣传，不能保证商标使用的商品质量以及售后服务，使商誉、信誉受到损害，将导致商标难以保值或者增值，导致担保利益受损，最终导致质押的目的实现困难重重。第二，商标权可能遭到撤销。如果质押的商标存在连续三年不使用而构成法定的可撤销注册商标的理由，因此，即使约定的担保期限少于三年，由于商标不能够使用，有可能遭到撤销。第三，商标专用权价值评估中存在的价值偏定和不准确。在实践中，确定无形财产价值通过两种办法，即转让费方式和许可使用费方式。而商标法和担保法没有关于商标价值评估的规定，诸如评估的程序、计算方式以及考虑的因素，导致评估的主观性及随意性较大。
作者单位：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所