驰名商标权利人的权利边界辨析
周中琦
与巴黎公约、TRIPs等国际条约的有关规定相一致，中国商标法为驰名商标提供特殊的保护，赋予驰名商标权利人比普通商标权利人更广泛的权利。对任何权利，都必须清晰地界定其边界，以充分保护权利持有人的合法利益。对驰名商标权利的保护，必须在现行法律的框架内进行。同时，应从立法和司法层面不断地完善作为我国商标保护体系一部分的驰名商标保护制度。
一．禁止注册请求权与禁止使用请求权概念的提出
中国商标法第十三条为驰名商标的保护提供了基本框架。该条提供了两项禁止性规范：不得将他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标注册；不得将他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标使用。
由此，商标法赋予驰名商标权利人两项请求权：请求商标主管机关对他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标申请不予注册的禁止注册请求权；请求商标执法机关禁止将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标使用的禁止使用请求权。对未注册的驰名商标而言，两项请求权均限于在相同或者类似商品上行使；对注册的驰名商标而言，两项请求权均不限于在相同或者类似商品上行使。
显然，两项请求权是相互独立的，因为不论是否将他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译向商标局申请商标注册，都禁止使用这样的商标。
二．禁止注册请求权的行使
如果将他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标申请注册，商标局应在审查程序中予以驳回。但实际上，由于商标审查的局限性，这样的商标申请还是有可能通过审查。一旦这样的商标申请获得初步审定公告，驰名商标权利人可以行使其禁止注册请求权，向商标局提出异议。但如果驰名商标权利人没有在异议期内提出异议，或者异议不成立，则该商标申请核准为注册商标。那么，一旦这样的商标申请获得核准注册，驰名商标权利人是否可行使禁止使用请求权，请求商标执法机关禁止商标注册人使用其注册商标？
商标权为一项授权性的权利，授予商标注册人自己或许可他人在相关商品上使用其注册商标的权利。商标法还规定，连续三年没有使用的注册商标，应当被撤销。因此，使用注册商标既是注册商标持有人的权利，也是他的义务。除非经过商标法规定的撤销程序将其商标注册撤销，商标注册人享有的商标权利应当得到充分的尊重。没有法律的明示授权，非经严格的法定程序，任何国家机关都不得随意剥夺或限制注册商标持有人的商标权利。
任何权利的行使，均应以不损害他人权利为限。使用注册商标，可能与在先取得权利的人产生利益上的冲突。但认为其利益受到损害的人应当通过法定途径解决权利的冲突，进而解决利益的冲突。驰名商标权利人只能通过撤销程序来撤销一个与其权利相冲突的注册商标，才能达到禁止该注册商标持有人使用其商标的目的。
因此，两项请求权又是相互关联的。一旦任何人将他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译向商标局申请注册并获得核准，驰名商标权利人不得直接行使禁止使用请求权，只能先行使禁止注册请求权，请求商标评审委员会撤销该商标注册，成功后再行使禁止使用请求权。当然，驰名商标权利人也可以同时行使两项请求权。这种情况下，受理禁止使用请求权的商标执法机关可中止程序。
由此可见，禁止注册请求权可以通过异议程序行使，也可以通过撤销程序行使。受理禁止注册请求权的商标主管机关包括商标局和商标评审委员会。
最近颁布实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该注册商标。
根据该司法解释，任何受理商标侵权诉讼的人民法院都可以不经商标法规定的撤销程序而直接判决禁止使用一个经国家商标主管机关核准的有效注册商标，而无需考察该商标申请注册时是否具有主观恶意，是否通过不正当手段取得注册。
将一个注册商标禁止使用，应当是对商标权利的处分。而对商标权利这么严厉的处分，不但在商标法中找不到任何依据，还与我国现行商标法律制度产生严重的冲突。例如，商标权利的任何法律状态的变化，甚至可能的法律状态的变化，都必须在商标登记簿上公示，以保护消费者和善意第三人的利益。此处，善意第三人包括但不限于被许可人、潜在的被转让人等。那么，一个注册商标被禁止使用，是否应当公示？如何公示？
三．禁止使用请求权的行使
可能侵害驰名商标权利人利益的行为包括以下三种：将注册驰名商标使用在相同或者类似商品上；将注册驰名商标使用在不类似商品上；将未注册驰名商标使用在相同或者类似商品上。
根据商标法第五十二条，未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为为侵权行为。因此，在上述三种行为中，只有第一种行为符合商标法对侵权行为的定义。第一种行为发生时，一旦商标执法机关认定侵权行为存在，商标法为注册商标所提供的各种保护措施，包括证据保全、临时禁令、赔偿损失、行政处罚等措施也就得以适用。
2002年颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将第二种行为也定义为侵权行为。因此，第二种行为发生时，一旦涉案商标被商标执法机关认定为驰名商标，商标法为注册商标所提供的各种保护措施也得以适用。
侵权行为发生后，被侵权人享有要求侵权人停止侵权行为的侵害排除请求权和损害赔偿请求权。因此，一旦商标执法机关认定侵权成立，侵权人应停止侵权行为并赔偿因侵权行为给驰名商标权利人造成的损失。这样，禁止使用请求权与侵害排除请求权发生竞合，行使侵害排除请求权就可达到停止侵害的目的。
第三种行为既不是商标法所定义的侵权行为，商标法也没有为未注册商标提供任何具体保护措施。因此，这种行为发生时，权利人仅能行使禁止使用请求权，而没有要求损害赔偿的权利，商标法为注册商标所提供的任何保护措施也不得适用。
根据商标法实施条例第四十五条，驰名商标权利人可以向工商行政管理部门请求禁止将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标使用。因此，受理禁止使用请求权的商标执法机关包括人民法院和工商行政管理部门。
四．禁止注册请求权与禁止使用请求权的时限
根据商标法第四十一条，依在先权利请求撤销商标注册的，应在该商标核准注册之日起五年内提出，但如果商标注册人在申请注册时具有主观恶意，则驰名商标权利人不受五年的时间限制。因此，禁止注册请求权应在商标核准注册之日起五年内行使，但商标注册人在申请注册时具有主观恶意的，不在此限。
现行商标法和相关法规则对禁止使用请求权的行使没有规定任何时间限制。
在世界知识产权组织于1999年提出的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》中，提出下列建议：驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的商标。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册人知道该发生冲突的商标的使用之时起，不少于5年。但如果与驰名商标发生冲突的商标是依恶意使用的，成员国不得在提出禁止使用该发生冲突的商标的请求方面预先规定任何时限。
因此，建议在商标法中规定禁止使用请求权应在驰名商标权利人得知或应知他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标使用之日起五年内行使，但商标使用具有恶意的，不在此限。作这样的规定，也与禁止注册请求权的时限规定相一致。
如果注册驰名商标权利人在得知或应知他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标使用之日起二年内没有对侵权行为人提起诉讼，侵害排除请求权和损害赔偿请求权因侵权行为的诉讼时效届满而丧失，但他仍可行使禁止使用请求权。
五．禁止注册请求权与禁止使用请求权的行使条件
商标的驰名状态随着时间而变化，是动态的。商标法对驰名商标提供特殊保护的目的就是鼓励商标持有人通过长期的经营，保持并不断提高其商标的价值。如果在行使权利的时候，其商标已经不满足商标法对驰名商标的要求，就失去了对其提供特殊保护的意义。
因此，驰名商标权利人在行使禁止注册请求权时，应证明其商标在对方提出商标申请时处于驰名状态，在行使禁止注册请求权时仍处于驰名状态。驰名商标权利人在行使禁止使用请求权时，也应证明其商标在对方开始使用时处于驰名状态，在行使禁止使用请求权时仍处于驰名状态。
六．未注册驰名商标权利与注册商标权利的冲突
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条，如果被注册商标持有人提起侵权诉讼，未注册驰名商标权利人可以原告的注册商标为其未注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译为不侵权的抗辩理由，还可以据此对原告提起反诉。虽然没有明确反诉的诉讼请求，但结合该司法解释第十一条，应该是请求人民法院判决禁止对方使用其注册商标。
我国商标法律制度确立的基本原则之一就是以保护注册商标为原则，保护未注册商标为例外。因此，不应当违背这个基本原则，赋予未注册商标权利优于注册商标权利的效力。
一个注册商标权利的取得、使用、处分都在商标法规定的程序下进行，而一个未注册商标的使用，只要不违反禁用条款，基本上没有任何监管。一个没有经过法定程序而取得并且其使用、处分基本不受法律监管的权利，其效力不应当优于一个经过法定程序而取得并且其使用、处分受到法律严格监管的权利。相反，当一个注册商标权利与一个未注册商标权利发生冲突时，前者应当拥有优于后者的效力，不论该未注册商标是否达到驰名商标的状态。因此，未注册商标权利人无权禁止一个注册商标的使用。
商标法赋予驰名商标权利人的两项请求权都需要权利人积极行使，才可能达到保护其利益的目的。这两项请求权都不可消极地作为不侵权的抗辩理由。如果未注册驰名商标权利人不行使其禁止注册请求权，他就应当承担对其不利的后果，即承担侵权责任。
反诉是本诉被告为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求而对本诉原告提起的诉讼请求。在该司法解释第六条设定的情况下，本诉原告基于其注册商标权利，对未注册驰名商标权利人提起侵权之诉。而如果本诉被告未注册驰名商标权利人请求人民法院判决禁止本诉原告使用其注册商标，不论本诉原告是否使用其注册商标，都达不到抵消、吞并、排斥本诉原告诉讼请求的目的。
根据该司法解释，一个不将自己使用的商标申请注册的人可以无视他人将其商标的复制、摹仿或者翻译成功注册为注册商标，即使在该注册商标持有人对其进行侵权诉讼时，既无需采取撤销对方注册商标的积极行动，又可以请求法院判决禁止对方使用其注册商标。这不是一个均衡了各方利益的公平合理的制度安排。
七．结论
商标法赋予驰名商标权利人请求商标主管机关对他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标申请不予注册的禁止注册请求权和请求商标执法机关禁止使用这样的商标的禁止使用请求权。根据驰名商标的注册状态，两项请求权的适用范围不同。这两项请求权既相互独立，又相互关联。两项请求权均应在驰名商标权利人得知或应知他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标注册或使用之日起五年内行使，但商标的注册或使用具有恶意的，不在此限。驰名商标权利人在行使这两项请求权时，应证明他人将其驰名商标的复制、摹仿或者翻译作为商标申请或使用时，其商标处于驰名状态，在行使请求权的时候，其商标仍处于驰名状态。
驰名商标权利人只有积极行使这两项请求权，才能有效保护其利益不受侵害。
作者：周中琦
作者单位：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所